在第二轴心时代,文明的比较法研究应超越传统与现代的划分,通过重构和升华传统,联通古今之维。
两者的主要区别在于以下几个方面:第一,在形式法治下,法律被奉为自足系统,不依赖其他价值独立存在。他们一手抓实际"政绩",一手抓"场面政绩"和"数字政绩",可谓"两手都硬"。
听说您近年研究法治问题,我想与您讨论一下。近年来,违约现象在中国十分严重,欠债不还的行为极为普遍,俗称"杨白劳气死黄世仁"现象。没有制约机制的监督往往难以行之有效,即使存在监督机制,也不过是专制体制下那类皇帝操纵之下级上对下级的单向监督,即皇帝本人则不受监督。光吃吃喝喝尚不过瘾,还要"潇洒走一回","玩的就是心跳"。问:您上面提出了四种法治类型,并分析了民主形式法治与民主实质法治的联系和区别,并指出各自的困境,这种研究法治的方法,与国内外流行的关于法治问题的研究不同。
把法治划分为形式和实质两种类型,有助于从另一个维度揭示法治的特征。立即肥牛满棚,千家万户的散羊一夜之间集合成一个超级"养羊专业户"。这种"全球法"既不受国家主权的管辖,又没有超越主权之上的权威作为后盾,是一种纯粹的"民间全球法"。
早在中世纪后期,伴随着商业的复兴,西欧就出现了跨国的商人法。首先,根据全球治理和国际法治的要求,各国必须尊重《联合国宪章》和其他重要的国际规章,必须承认国际社会共同承认的基本人权原则,必须遵守国际法中的强行规范,否则便面临国际组织和国际社会的谴责和制裁。在这个阶段,绝大多数国家都被深深地卷入了经济全球化和法律全球化的潮流,甚至一些生活在丛林中或岛屿上的氏族或部落也未能幸免。第一,关于法律是否可以移植的问题,不应简单加以肯定和予以否定,应根据不同的社会发展阶段而定,在初民社会,法律基本是不可移植的。
民族国家的治理模式通过西方的世界性扩张而广泛传播,并被作为现代国家的标准模式。因此,在法律移植问题上,无论是绝对的法律自治论还是极端的社会镜像论,都未免过于简单和失之偏颇。
本文主张对于不同类型的社会适用不同的法律移植理论范式。但是由于冷战对峙和安理会的否决机制,安理会在许多重大问题上无法达成一致意见。(2)作为以规则形式存在的法律是自治的体系,独立于政治、经济和社会等力量的影响。第二,自世贸组织成立以来,缔约国必须根据有关协议调整自己的法律制度,例如取消内部行政规定,修改知识产权保护法,改革司法制度等。
一、法律移植的隐喻以及法律可否移植的争论 在人类法律文明的演进过程中,人们观察到法律迁移的现象,即一个民族或国家的法律迁移到另一个民族或国家。最后,在法律全球化的过程中,虽然联合国等国际组织和国际社会日益实体化,全球治理和国际法治已具雏形,国际司法机构也得到了空前强化,但是在目前的国际格局中,各种力量的分布极不均衡,各国的地位很不平等,某些超级大国往往通过操控联合国来实现自己的目的,有时竟然抛开联合国和不顾国际社会的意愿采取单边主义的行动。我们知道,社会的现代化最先发生于西方,在思想领域始于文艺复兴和宗教改革的思潮,在经济领域始于市场经济的体制,在政治领域始于民族国家的治理模式。卡恩-弗伦德认为,20世纪的法律移植出现了新的趋势,孟德斯鸠关于法律不可移植的观点已经不合时宜,此时的法律移植主要取决于政治因素。
然而,只有到了20世纪的最后10年,全球化才在某种程度成为了现实。弗里德曼虽然在法律与社会的关系上与沃森持论相反,但在法律可移植并容易移植这一点上并无根本的分歧。
自20世纪90年代以来,在全球化背景下,中国法律改革出现了新的趋势,为了适应国内的需要和回应全球化的挑战,中国当代的法律移植进入了一个新的阶段。实际上,法律从来就不能完全脱离社会,完全不受政治、经济和文化的影响。
再次,近几十年来,国际条约的数量迅速增加, 覆盖的领域不断扩大,涉及经济、政治、人权、环境、海洋、外空等,调整的社会关系也日趋具体。这里,我们所关心的主要是法律全球化对于法律移植的影响。更为重要的是,国际刑事法院可自动启动审判程序,即检察官启动。在初民社会,法律作为文化不可分割的组成部分,它与文化的精神、价值和信仰融为一体,是地道的"地方性知识"。正如任何隐喻一样,"法律移植"的隐喻也有其局限性。伴随着全球治理和国际法治理念和制度的强化,它与《世界人权宣言》以及其他重要的国际人权公约一道构成了国际法治的基本构架,具有了"准世界宪法"的性质,违犯它们不仅会受到国际社会的谴责,而且会受到联合国的经济乃至军事的制裁。
法律全球化的第二种途经是全球法律的地方化。最先尝试概括法律移植规律的是英国学者沃森和卡恩-弗伦德。
在信仰和情感型共同体中,人际社会联系较强,共同体与法律的联系较弱。与此相应,这个阶段的法律移植主要取决于政治因素,无论是一国将其法律强加于别国,还是一个国家为了实现现代化而主动移植别国法律。
但是在目前阶段,这种"全球法"对于主权国家仍然缺乏直接的强制效力,仍然需要经过各国的承认才能变成国内法的一部分。首先,这个隐喻较为形象、生动,令人印象深刻,使人读后不易忘记。
对于半边缘和边缘地区的发展中国家而言,它们移植"全球法"往往是被动的,更多是基于经济和政治的压力。他认为,从目前的情势看,前两种进路是主要路径,后两种进路是次要路径。所谓全球法律的地方化主要是指,联合国、国际组织和国际社会层面的法律被各国全部或部分承认或接受,通过这种承认或接受,全球性的法律成为各国法律的组成部分。他认为,法律移植与社会共同体的类型存有某种内在关联,并在借鉴韦伯关于人的行为类型理论的基础上,提出了四种共同体类型,即情感型共同体、传统型共同体、信仰型共同体以及工具型共同体。
第二,大量的历史和现实经验表明了法律的可移植性。第一个阶段是氏族和部落时期,即初民社会阶段。
过分看重法律规则的差异性,忽略了不同文化背景中规则的某些共同性。科特雷尔晚近关于法律移植范式的探索值得特别关注。
范式是特定学术共同体的基本共识,是对某种现象内在逻辑的提炼和基本规律的概括,标志着一个学科的成熟程度。第二,植物或人体器官的移植涉及的是自然物的移动,与社会和文化无关,而法律移植涉及的是"社会产品"的移动,法律包含特定社会和人群的价值、情感、信仰和利益等因素,而这些价值、情感、信仰和利益常因社会和文化而异。
笔者以为,在任何社会,法律从来都不是一个自治的独立王国,虽然古罗马法和中世纪的英国法表现出现同其他社会要素相分离的倾向,但并没有达到脱离社会情境的自治程度。本文在广义上使用"法律移植"一词。就镜像论而言,孟德斯鸠和萨维尼的主张在很大程度符合初民社会法律与社会的关系。简言之,范式就是"公认的模型或模式"。
他过分强调法律的自治,剥离了规则与其环境的关联。以下我们拟从范式的角度对法律移植的规律进行分析。
那时,法律与其他社会要素几乎融为一体。在其他古代社会,更常见的情形是法律与社会密切联系,有时同宗教、道德、政治和民俗交织在一起,彼此之间的界线难以分清。
它们突出强调善治或良政原则(the principle of good governance or good administration),要求有关国家在国内实行法治、扩大公民参与范围、行政管理透明公开、负责、廉洁和公正等。至20世纪后期,跨国商事活动迅速增加,跨国企业的数量、规模及其在世界商业活动的重要性都远远超过历史任何时期,而主权国家的法律不适合规范跨国企业的商事活动,国家的和国际的纠纷解决机制也不便于跨国商事纠纷的解决。
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